O Supremo Tribunal Federal tem entendido que cabe ao Estado custear os serviços hospitalares privados utilizados por pacientes do SUS – Sistema Único de Saúde, em especial, em casos de urgência, quando atendidos pelo SAMU - Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - e quando não há leitos na rede pública.

Isso porque é dever do Estado dar assistência à saúde e proteger a vida, nos termos da norma constitucional. Essa obrigação jurídico-constitucional ao Estado configura, no caso, típica hipótese de omissão constitucional imputável ao Estado, em franco desrespeito constitucional provocado pela inércia estatal. Tal comportamento transgride a autoridade da Lei fundamental da República.

Nesse caso, deve ser reconhecida a inaplicabilidade da reserva do possível, pois tal invocação compromete o núcleo básico que qualifica o mínimo existencial. Aliás, é dever do Estado a implementação de políticas públicas instituídas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público. A fórmula da reserva do possível na perspectiva da teoria dos custos dos direitos, culmina pela impossibilidade de sua inovação para legitimar o injusto inadimplemento de deveres estatais de prestação constitucionalmente imposta ao Poder Público. Ou seja, a teoria das restrições das restrições, ou da limitação das restrições, veiculam diretrizes de políticas públicas, especialmente na área da saúde. Trata-se da questão de escolhas trágicas, onde o Poder Judiciário resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, exercendo controle jurisdicional de legitimidade da omissão do poder público.

Nesse mister, o poder judiciário, em atividade de agente fiscalizador, exerce ativamente seu papel, justificado pela observância dos parâmetros constitucionais de proibição de retrocesso social, proteção ao mínimo existencial, vedação da proteção insuficiente e proibição do excesso. Isso porque o direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.

Portanto, diante da relevância do tema, e do resguardo da dignidade da pessoa humana, o paciente do SUS pode e deve ser atendido na rede privada quando necessita de cuidados urgentes para resguardo do bem da vida, aos custos do Estado quando a rede Estatal se encontra lotada e/ou sem condições de atendimento imediato.